Artículo de Carlos Javier Galán en Jupsin.com, 09.01.2017
Cuando los casos de acoso laboral se acaban dirimiendo en los tribunales y no hemos tenido ocasión de ejercer la abogacía preventiva, constatamos que, en numerosas ocasiones, las partes no han actuado con la diligencia recomendable. Pero personalmente he encontrado más empleados que sí han hecho lo que debían ante una situación de mobbing que empresas que hayan articulado una prevención y una reacción adecuadas.
Ciertamente, he conocido muchos trabajadores sin pruebas, o con dudas, o con miedo insuperable a denunciar, o que actúan tarde o mal… Pero también muchos que se han informado oportunamente y han dado los pasos correctos en cuanto a recopilación de elementos probatorios, denuncia interna y acciones en vía judicial. Sin embargo, ha sido infrecuente encontrarme empresas que se enfrentaran al procedimiento judicial con la plena tranquilidad del deber cumplido. Por ello, mi primera colaboración con Jupsin.com va encaminada a ofrecer algunas recomendaciones prácticas para responsables empresariales.
Debemos advertir que no hay fórmulas mágicas, infalibles y con validez universal. Cada empresa debe adecuar su actuación a su propia realidad, a sus procedimientos de trabajo y de relaciones internas, a su tamaño, a su experiencia… Y evaluar constantemente, para corregir lo que sea preciso.
Para ello, lo más acertado es recabar apoyo especializado en cuestiones jurídicas y en materia de prevención de riesgos laborales. La lectura de un artículo nunca suplirá al asesoramiento personalizado.
Dicho eso, sí me atrevería a apuntar algunas pautas básicas sobre lo que, en mi opinión, una empresa debe hacer y lo que no. Y esto último lo he aprendido, sobre todo, sentándome en estrados enfrente de algunas compañías que resultaron condenadas por haber permitido, por acción u omisión, el acoso contra alguno de sus empleados y que, además, llegaron a juicio con una actitud de sostenella y no enmendalla: con ellas he cursado un auténtico máster práctico de cómo no actuar ante estas situaciones.
LO PRIMERO, PREVENIR
Obviamente, la primera actuación empresarial ha de ser la prevención, intentar que no se produzca acoso en el seno de la empresa para no tener que tomar medidas ante hechos ya consumados.
Un deber elemental de todas las empresas, sin excepción, y que sin embargo registra un elevado nivel de incumplimiento en nuestro país, es evaluar los riesgos psicosociales. El artículo 16.1 de la LPRL exige que la empresa evalúe los riesgos para la salud y, obviamente, eso incluye todos, no sólo los de tipo físico. El artículo 15.1, en sus apartados d) y g), apunta precisamente en esa dirección. La Unión Europea, la Administración española y, en particular, la Inspección de Trabajo, han incidido en la obligatoriedad de evaluar y prevenir los riesgos psicosociales y han desarrollado instrumentos al respecto. Por otro lado, empieza a ser habitual que los órganos judiciales impongan indemnizaciones a favor del trabajador por vulneración de sus derechos incluso aunque no se acredite el acoso, cuando la empresa no ha evaluado los riesgos psicosociales y, por tanto, le ha desprotegido (en este sentido, podemos señalar la reciente sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 30 de septiembre de 2016, que cita interesante doctrina del TSJ del País Vasco).
Cabe adoptar la recomendable práctica de implantar protocolos internos específicos contra el acoso, si la evaluación de riesgos así lo aconseja (por tamaño o por circunstancias de la empresa), si se ha pactado en convenio, si por cultura corporativa es uso habitual de la firma, etc. Este tipo de instrumentos van encaminados a concretar el compromiso de la empresa, generalmente con la participación de los trabajadores, y establecen mecanismos de prevención, cauces de denuncia y pautas específicas de actuación ante las mismas.
En cualquier caso, hay una exigencia elemental: que los instrumentos internos de detección y de denuncia funcionen y sean algo más que una simple apariencia. Las sentencias suelen rechazar que su mera existencia formal sirva de eximente, cuando no se demuestra que los trabajadores están debidamente informados y que, ante una denuncia, se cumple de manera real y efectiva el protocolo.
ACTUACIÓN ANTE UNA DENUNCIA INTERNA
Cuando un empleado pone en conocimiento de la empresa una situación de acoso hay que hacer, sustancialmente, dos cosas.
La primera, evitar, jurídica y materialmente, que el presunto acoso se pueda seguir produciendo. Implementar, por tanto, una medida cautelar que excluya cualquier posibilidad de que el acosador pueda continuar, o incluso incrementar, su actuación de hostigamiento y, por descontado, que tenga ocasión de intimidar a su víctima para que desista de la denuncia. Parece obvio, pero no pocas veces se olvida. Esa medida podrá ser una movilidad funcional, geográfica, etc., con carácter temporal, que proteja al posible acosado sin que implique vulnerar la presunción de inocencia del denunciado. Si conlleva un contenido gravoso, es preferible que lo soporte el presunto acosador antes que la presunta víctima, entre otros motivos para evitar que el primero tenga una sensación de haber “ganado la partida”. Cuando no resulta factible alejar al denunciado de la esfera del denunciante por estos medios, cabe incluso la posibilidad de exonerarle de trabajo temporalmente, sin pérdida de retribución, mientras se aclaran los hechos.
La segunda, abrir una investigación interna, que ha de ser formal –dejar constancia de ello y notificárselo a las partes-, rigurosa, prudente pero decidida, y respetuosa con los derechos de todos.
En el marco de la misma, la empresa podrá practicar, si las partes colaboran con ello, pruebas documentales, testificales e incluso periciales. Cuando alguno de los implicados se niegue a colaborar en la práctica de una de las diligencias, ha de dejarse constancia de ello.
Si, como consecuencia de la investigación, se llega a la conclusión inequívoca –aunque nada habitual- de que el acoso no ha existido y de que estamos ante una denuncia falsa, la empresa deberá reponer al denunciado en sus condiciones y actuar disciplinariamente contra el denunciante malintencionado.
Si se alcanza la certeza razonable de que el acoso ha existido, por descontado la empresa debe actuar disciplinariamente contra su causante. Si se hacen las cosas bien, la extinción contractual puede ser considerada como ajustada a Derecho. A título de ejemplo, la sentencia de 23 de mayo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la decisión del Juzgado de lo Social nº 24, que había declarado la procedencia del despido de la directora de un centro del sector de la dependencia. El comportamiento de hostigamiento y desconsideración de la misma hacia sus subordinados, objeto de investigación interna y avalado por varios testigos, había producido trastornos de salud a cinco miembros de su plantilla, según el dictamen de la perito Ana Isabel Gutiérrez Salegui, por lo que se desestimó la demanda por despido que interpuso contra la empresa.
En estos supuestos, además, la empresa tiene que proteger a la víctima y colaborar en todo lo posible con su recuperación.
Acto seguido, debe reevaluar sus mecanismos de prevención y detección internos, para ver si pueden mejorarse o si se ha producido algún fallo que sea susceptible de subsanación. En este sentido, recordemos que el artículo 16.2.a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga expresamente a revisar la evaluación cuando se han producido daños para la salud.
Cuando no se constata un acoso laboral propiamente dicho, pero sí se acreditan en la investigación hechos que impliquen abuso de autoridad, desconsideración, o cualesquiera otros incumplimientos laborales, también se actuará disciplinariamente y se tomarán las medidas oportunas ante los mismos.
Si la empresa no ha podido alcanzar resultados concluyentes y se encuentra con dos versiones contradictorias, ambas sin soporte probatorio, habrá de hacerlo saber así a los implicados. Las cautelas que se adoptaron para separar a denunciante y denunciado -u otras que resulten adecuadas en sustitución de las mismas- deberían convertirse en definitivas. Y se podrá informar a la presunta víctima de los derechos que puede ejercer en vía administrativa o judicial, ante organismos que previsiblemente sí contarán con medios y facultades para alcanzar conclusiones vinculantes, además de mostrar la plena disposición a colaborar por parte de la empresa.
¿Y SI LA EMPRESA ES DEMANDADA?
Si la empresa “no va a aprobar el examen”, es decir, si no ha cumplido con sus obligaciones preventivas o si no reaccionó adecuadamente cuando conoció los hechos, más vale que llegue a un acuerdo con el trabajador. No sólo eliminará la elevada probabilidad de una condena judicial en la jurisdicción social, sino posteriores sanciones administrativas, el riesgo de acabar en vía penal y un coste reputacional si el caso trasciende públicamente.
Si no existía denuncia interna y la papeleta de conciliación o la demanda es la primera noticia sobre los hechos, ello no impide que la empresa reaccione. En contra de lo que algunos responsables empresariales parecen creer, que el caso se judicialice no exime a la empresa de seguir cumpliendo con su deber in vigilando, como tuvo ocasión de recordar el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid en sentencia de 9 de mayo de 2016, recientemente confirmada por el TSJ. Puede y debe poner a disposición de la presunta víctima los mecanismos internos existentes, ha de implantar alguna medida cautelar para evitar que el acoso pueda continuar (antes de que sea el juez quien se la acabe imponiendo), etc.
Llegados a juicio, hay un error muy habitual que debe evitarse: el de alinearse sistemáticamente con el acosador, por entender que hay una coincidencia de intereses, incluso cuando ocupan la misma posición procesal de codemandados. Salvo que su investigación interna haya llegado a tal certeza, la empresa no tiene por qué sostener que la conducta controvertida no existió. Esa postura -que los hechos no son ciertos- ya la defenderá el presunto acosador y, si ello fuera avalado finalmente por la sentencia, la empresa se verá eximida de responsabilidad, sin necesidad de haber descartado otras posibilidades. Unir la suerte de la empresa a la del presunto acosador es muy mala idea, desde cualquier punto de vista, cuando no existe plena certidumbre de que la denuncia es falsa. La postura de la empresa ha de ser que, con independencia de que fueran o no ciertos los hechos, ella no es responsable, porque ha actuado correctamente en todo momento. Y su línea probatoria tendrá que ir en esa dirección.
Se trata de demostrar en juicio que no existe un incumplimiento empresarial que justifique una sentencia condenatoria contra el empleador. Pero, para ello, debemos llegar al estrado con los deberes hechos. Si no es así, como queda dicho, será mejor pactar con la víctima. Y aprender lecciones para el futuro.
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